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22/10/2019

DAC 6 : Zones d’incertitudes à moins d’un an de l’entrée en vigueur (partie 1)

La Directive DAC 6 MDR (Mandatory Disclosure Reporting), portant sur l’échange automatique entre les pays de l’Union européenne de données relatives aux montages financiers transfrontières entre en vigueur dans moins d’un an, le 31 Juillet 2020.

Cette nouvelle obligation, dans la lignée d’AEOI / CRS, vient ajouter une nouvelle arme dans l’arsenal des Administrations Fiscales européennes dans la lutte contre le blanchiment de fraude fiscale.

Si l’intention est louable sur le papier, dans les faits, la mise en place de ce mécanisme déclaratif n’est pas sans poser quelques soucis et ce à plusieurs niveaux, notamment :

La rétroactivité de DAC 6,

Les dispositifs concernés,

La relation de confiance entre le professionnel et son client,

La notion d’intermédiaire devant déclarer et sa protection légale,

La notion de secret professionnel et les professions concernées, et

Le statut de Directive

Afin de mettre en exergue les difficultés que présente DAC 6, deux points de la Directive, à savoir la relation de confiance entre le client et son intermédiaire ainsi que le niveau de protection du déclarant, nous semblent représenter les enjeux les plus forts.

La relation de confiance, tout d’abord, entre l’entité (physique ou morale) bénéficiaire d’une transaction transfrontalière et les intermédiaires impliqués dans la transaction, se trouve faussée par le fait que ces derniers constitueront désormais un premier niveau de contrôle de la transparence fiscale de l’opération.

Une relation commerciale altérée

En effet, la directive requiert qu’au moins un intermédiaire transmette les informations relatives à ces dispositifs, ce qui implique pour ces intermédiaires de vérifier que ladite transaction est reportable au sens de DAC 6, c’est-à-dire qu’elle est motivée par l’obtention d’un avantage fiscal.

Un client peut donc être désarçonné par la double casquette d’un conseiller bancaire, auditeur de comptes, notaire désormais affublé en quelque sorte du titre de contrôleur fiscal. Ce client serait aussi vigilant sur la nature des informations de la transaction qui vont être transmises aux autorités fiscales.

Une sur-déclaration potentielle

Bien que ce risque soit partiellement annihilé par l’existence d’une liste codifiée d’informations à transmettre établie par la directive[1], il subsiste néanmoins du fait de deux facteurs :

Dans cette dite liste, la Directive inclut aussi un résumé du contenu du dispositif contenant une description, certes sommaire, des activités commerciales. Dans cette rubrique, des intermédiaires peuvent succomber au risque d’une sur-déclaration qui conduirait à la divulgation d’informations sensibles sur le client et non requises par la directive.

La multiplicité d’intervenants susceptibles de participer à la transaction.

Le nombre relativement élevé d’intermédiaires dans une transaction accroît en effet le risque de transmission d’informations stratégiques du client en dehors du périmètre de DAC 6.

Cette multiplicité d’intermédiaires tient à la complexité des opérations visées par DAC 6 qui nécessitent l’intervention de plusieurs domaines de compétences mais aussi à la définition très large de la notion d’intermédiaire par la Directive qui considère comme telle toute « toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre ». Une telle définition considère donc comme intermédiaires quasiment toutes les entités ayant participé au dispositif.

La Directive requérant une déclaration de tout intermédiaire impliqué (dispense faite à ceux capables de prouver que les informations demandées ont été transmises par un autre intermédiaire dans la même juridiction), le client bénéficiaire de la transaction se retrouve aussi confronté au risque de voir transmises des informations contradictoires sur son activité ou la valeur du dispositif. On voit donc à ce niveau qu’il est primordial d’avoir une gouvernance du processus de déclaration qui désignerait un organe centralisant chargé d’effectuer la déclaration.

Il est à noter aussi que la Directive respecte la prérogative de non divulgation d’informations que confère le droit au secret professionnel pour certaines corporations. Elle précise tout de même que dans une telle situation ce reporting devrait être effectué soit par les autres intermédiaires soit par le bénéficiaire de la transaction. Il y aurait donc une ruée vers les professions bénéficiant de ce statut qui seraient en charge de l’implémentation globale du dispositif transfrontière. Ces dernières délègueraient la déclaration à effectuer à des collaborateurs de la transaction jouant un rôle mineur dans le montage du dispositif et disposant ainsi d’un accès limité à des informations sensibles.

Plus généralement, la fragilisation des relations entre le professionnel et son client, dans des métiers où la notion de confiance est primordiale, entraînera inexorablement une évolution des mœurs et pourrait donner lieu à la disparition de certaines professions, notamment celles des avocats fiscalistes.

Autre point critique, les risques pesant sur la protection du déclarant vis-à-vis de la loi, de l’administration fiscale, de son employeur ou de son client ainsi que l’asymétrie des pénalités entre les différents Etats membres.

Les intermédiaires, dont la nature peut varier d’une banque à un consultant, en passant par des cabinets d’experts comptables ou des conseilleurs fiscaux, ne sont pas égaux face à ces risques de conformité, d’autant plus que la Directive ne prévoit pas de cadre de protection pour les intermédiaires en cas de sur- ou de sous-déclaration.

Une transposition variable en fonction des Etats

Un Règlement est un texte inaliénable et inaltérable à appliquer tel quel par tous les pays de l’Union européenne.

A l’inverse, une Directive est un texte plus souple à transposer, permettant une adaptation et une interprétation parfois importante de la part de chaque pays.

Ainsi DAC 6 est une Directive qui, si elle n’a pas été encore transposée en droit français (la fin d’année 2019 est évoquée), a subi et subira des adaptations plus ou moins discordantes selon chaque Etat. Par corollaire, un dispositif X devra être déclaré dans un pays A mais pas dans un pays B, rendant extrêmement complexe une adaptation globale des intermédiaires internationaux (les banques par exemple).

Cela n’est pas sans poser des problèmes en matière de cohérence, de concurrence et d’harmonisation pour des intermédiaires multi-pays.

Sia Partners

Notes & Références:

[1] Identification des intermédiaires, identification des marqueurs selon lesquels le dispositif devrait être reportable, valeur du dispositif, identification de l’état membre ou des contribuables concernés

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