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28/10/2019

DAC6 : Zones d’incertitudes à moins d’un an de l’entrée en vigueur (partie 2)

Dans notre précédent article sur DAC 6, nous avons vu que cette Directive n’offrait qu’une protection minime aux déclarants et risquait d’éroder la relation de confiance entre le client et son conseil.

Il est également intéressant de noter que cette Directiven’offre pas non plus de cadre suffisamment clair et solide pour permettre une mise en application cohérente et efficace ; notamment car chaque pays de l’Union européenne dispose de latitude en matière d’adaptation en loi nationale et que cette mise en application représente une charge de travail excessive pour les petites entreprises. Décryptage.

Une obligation variable selon les pays

Avant de comparer la transposition en droit national des pénalités, ou du périmètre des transactions déclarables, il convient de rappeler les informations que doivent déclarer les intermédiaires :

L’identité des intermédiaires et des contribuables ;

Des informations détaillées sur les marqueurs pertinents ;

Un résumé du contenu du dispositif déclarable et une description des activités commerciales ou des dispositifs pertinents. La date de réalisation de la première étape de la mise en œuvre du dispositif ainsi que sa valeur sont également à communiquer ;

Identification des Etats membres des contribuables et de ceux susceptibles d’être concernés par le dispositif.

Comme évoqué plus haut, DAC 6, par son statut de Directive, laisse une grande liberté aux Etats membres dans l’adaptation en droit national ; ainsi, non seulement les peines sont extrêmement variables selon les Etats membres comme le montre le tableau ci-après, mais le niveau de précision des dispositifs déclarables l’est également.

Certains Etats, comme la Pologne, peuvent aller jusqu’à publier une liste des dispositifs non déclarables.

La Directive n’incluant pas de liste spécifique ou de quelconque protection pour les déclarants, les intermédiaires seront très certainement exposés de manière critique aux risques de sur-déclaration, en divulguant par exemple trop d’informations sur le dispositif ou en déclarant des dispositifs hors périmètre et s’exposant ainsi à des poursuites de la part des acteurs dudit dispositif.

Un risque de sous-déclaration pèse également sur les intermédiaires, qui pourraient exclure de leurs déclarations certaines transactions, en s’exposant cette fois à des peines très variables selon les pays.

Ainsi, chaque erreur est un potentiel risque de poursuite, sans « rempart » législatif leur permettant d’en atténuer les conséquences.

Des points flous dans la Directive DAC 6

La notion d’intermédiaire sachant pose également problème : comment évaluer de manière précise le niveau d’implication et de formation pour être considéré comme un intermédiaire sachant ?

La liberté d’adaptation selon les Etats pose encore une fois problème ici, obligeant les intermédiaires internationaux (par exemple une banque avec des filiales dans plusieurs Etats membres) à jongler entre différents niveaux de formation selon les pays. Afin de limiter les risques, la prudence amènera certainement les intermédiaires à devoir repenser la formation de leurs collaborateurs en se basant sur une attente haute de la part du législateur, entrainant au passage de lourds investissements.

Beaucoup d’Etats membres n’en sont encore qu’au stade de discussion en ce qui concerne la transposition en droit national de la Directive, due au plus tard en décembre 2019, renforçant d’autant plus le flou qui entoure les obligations et les risques associés pour les déclarants.

Une organisation pénalisante pour les petits acteurs

Pour les intermédiaires locaux, ces différences peuvent mener à une concurrence déloyale entre pays, mais aussi avec les intermédiaires disposant de plus de ressources et en capacité d’adapter leur process pour faire face aux exigences réglementaires. Avec la rétroactivité, le volume des déclarations post-implémentation pour les montages pourrait rapidement atteindre un seuil problématique, et les pénalités liées seraient certainement d’autant plus dures à accepter.

La neutralisation des déclarations multiples permet aux intermédiaires d’éviter les déclarations multiples, si tant est qu’ils soient en mesure de prouver qu’un autre intermédiaire impliqué dans le dispositif a déjà transmis les informations à déclarer. Cela demande en effet un niveau d’organisation élevé entre les intermédiaires.

La Directive entre en vigueur dans moins d’un an et, à ce jour, aucune réponse satisfaisante n’est venue des législateurs.

Il est urgent d’apporter des réponses précises et factuelles aux milliers d’intermédiaires impactés de près ou de loin par cette Directive.

Des solutions simples existent. En voici quelques-unes :

Un report de sa mise en œuvre d’un an ainsi que l’abandon de sa rétroactivité ;

Revenir sur les 5 catégories déclenchant une Déclaration afin de les assouplir (déclencher l’obligation de déclaration lorsque 2 catégories sont remplies contre 1 seule actuellement) ;

Prendre en compte le niveau asymétrique de formation et d’information des intermédiaires en annulant l’obligation d’explication du gain apporté par le montage par exemple ;

Allonger le délai de 30 jours pour déclarer les nouveaux montages à 3 mois ;

Faire preuve de mansuétude sur les intermédiaires de petite taille (moins de 250 employés) n’ayant pas la capacité humaine suffisante pour prendre en charge la masse de déclarations en les amnistiant de déclarer les montages de moins de 500 000 euros ;

Uniformiser au niveau européen les dispositifs à déclarer via un listing exhaustif de montages ;

Protéger et renforcer le statut du déclarant dans la lignée de la réglementation LAB/FT ;

Harmoniser la notion de secret professionnel ou en donner les contours précis.

Il est essentiel de se doter d’armes fonctionnelles et pertinentes dans la lutte contre le blanchiment de fraude fiscale mais cela ne doit pas se faire au détriment de l’écosystème existant par l’afflux massif d’obligations et par le délitement de la relation entre un client et son conseil / sa banque.

Nous espérons que des gestes en ce sens seront réalisés entre aujourd’hui et la transposition effective en France.

Sia Partners

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